“追索非法流失文物政策及措施研究专项”预研究

   作为四大文明古国之一,中国拥有极其丰富的文物资源,这是祖先留下的文化瑰宝,也是中华民族的历史之脉、民族之根。然而,令人痛心的是,自清末以降,中国饱受外强欺凌,战祸不断,导致大量珍贵文物惨遭破坏并流失海外,我国因而成为文物流失最严重的国家之一。进入21世纪,随着我国国力的增强与全民族文化主权意识的提升,政府与民间开始高度关注流失海外文物的命运,并为流失文物的回归做了积极努力。 
  尽管如此,应当看到,我国的文物追索工作依然面临诸多法律与政策障碍,让流失海外的文物早日回家,依然是一项任重而道远的工作。那么,文物追索究竟面临哪些困难?如何才能克服这些困难,从而使我国的文物追索工作进入主动、有序的新格局?对此,《“追索非法流失文物政策及措施研究专项”预研究》试图给出答案。 
  本课题的结项研究报告以2009年佳士得拍卖圆明园青铜兽首案为切入点,先纵向回溯国内、国际文化财产法的历史演进,再横向系统分析文物流出国以及流入国的现行法律,进而梳理出我国追索海外流失文物所面临的诸多法律和实践障碍;而后,本研究报告以《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(简称“1970年公约”)和《国际统一私法协会关于被盗或非法出口文物的公约》(简称“1995年公约”)这两个涉及文物追索的主国际条约为主线,同时兼顾其他相关国际软法与国际实践,探讨了流失文物的回归途径,并对中国的相关立法及司法实践做出检省与反思,以此为基础,提出一套旨在破解中国文物追索困局的战略与法律建议。概言之,本课题研究报告提出的主建议包括(1)改革文物出入境制度;(2)参与国际立法、强化国际执法合作;(3)启动流失文物普查工程;(4)建立文物追索机制、制订文物追索战略。 
  一、改革文物出入境制度 
  经过几十年的发展,我国的文物出入境制度已经基本成形,且颇具特色出境严格审核,并有具体惩罚规定;入境缺少监管,法律惩罚亦付阙如。这种不对称的文物出入境制度固然反映了我国作为文物流出国的基本国情,体现了立法及行政机关试图通过法律遏制文物外流的意图,在一定历史阶段具有合理性与必然性。但是,随着我国加入“1970年公约”等国际条约以及我国已经从纯粹的文物流失国转变为文物贸易大国,文物流入量近年来呈迅速增长态势,“宽进严出”不对称的文物出入境制度已不能适应当前实践,亦有违于我国承担的国际法律义务,亟待修改。因此,我国立法及行政机关应该审时度势,及时修改《刑法》《文物保护法》《文物保护法实施条例》等法律、法规,做到文物出入境制度的大体平衡,既遏制文物非法流出,也阻止文物的非法流入;既对文物非法出境的责任人予以法律制裁,也对将文物非法带入国境的责任人施加法律责任,这既是“1970年公约”等我国加入的国际公约的法律义务,也是我国由纯粹的文物流失国转变为文物贸易大国的必然求。 
  另外,与我国文物出入境制度改革直接关联的一个重问题是如何有效遏制文物从香港大量流失出境的问题。客观而言,由于香港地区施行极度宽松的文物贸易制度,也不适用于“1970年公约”,如何堵上这个文物出入境的豁口,在现行政治及法律构架下并非易事。课题组认为,可以尝试通过两步走的方式逐渐解决问题。第一步,内地与香港通过谈判与协商,在互惠、平等的基础上,出台关于控制文物非法出入境的双边安排,以此方式加强内地与香港的双边执法合作,并推动香港法律的改革。第二,在香港逐步改变目前无管控的文物贸易法律制度后,适时推动“1970年公约”在香港适用。 
  二、参与国际立法、强化国际执法合作 
  20世纪以来,国际社会通过不懈努力,制订了为数众多的旨在保护文物、打击文物犯罪、促进流失文物回归的国际条约。这些国际条约根本性的改变了人类历史上延续上千年的丛林规则,逐步确立了文物应免受战争劫掠、被盗抢文物应当返还的基本原则,标志着人类社会正大步迈向公正、合理的国际法律新秩序。 
  尽管如此,作为一定历史阶段的产物,作为各国相互妥协的产物,现存各种国际条约不可避免的存在局限性和不同程度的缺陷。因此,为推动国际法律环境向着更加公平、合理的方向演进,克服现有国际条约的缺陷,我国应积极参与国际立法、推动国际条约的改革与完善。具体而言,应在以下两个方面开展工作。 
  首先,应积极参与“1970年公约”、“1995年公约”等重国际条约的改革进程,推动既有国际条约的完善,维护我国利益。由于历史原因,中国基本没有参与“1970年公约”及“1995年公约”等重的国际文化财产条约的制定过程,这导致现有的许多国际条约在很大程度上忽视了中国的利益主张,也致使我国对既有国际条约的制订背景、具体条款的含义及其背后的利益博弈缺少了解。以“1970年公约”与“1995年公约”为例,前者迄今没有准确、权威的中文译文,导致我国执法机关事实上并未精准把握其含义;而我国在加入后者时做出的声明,亦即“中国关于返还被盗文物的申请受75年的时效限制,并保留将来根据法律规定延长时效限制的权利”,是基于对该公约相关条款的误解而做出的不必之举。有鉴于此,我国应抓住当前中国国际地位不断提高的有利历史时机,积极参与国际立法的改革与完善,推动国际条约向着更加有利于文物流出国利益的方向发展。 
  第二,我国应积极推动与相关国家签订双边协议,以更加务实、灵活的方式解决文物追索问题。与多边协议相比,双边协议,作为双方当事国直接谈判的结果,更具针对性,更加具体、务实,在很大程度上能够克服前者因顾及多方不同利益需求而导致的条款模糊、措辞不清的缺陷,因而更具优势。因此,我国应在现有基础之上,利用国际法律环境朝对文物流出国有利方向发展的历史趋势,有针对性地推动与更多的国家,尤其是我国流失文物主目的国签订双边协议,以期以更加务实、灵活的双边模式解决文物追索问题。
  除积极参与国际立法外,我国应充分利用现有国际合作机制,重视国际刑警组织、联合国教科文组织、国际博协、“遗失艺术品登记处”等国际组织及机构及其数据库在打击文物犯罪、遏制文物非法贸易及追索文物方面的重作用。我国还应尽快建立、健全文物犯罪的档案数据库,实现文物行政管理、公安、海关与外交部门的信息共享与联动,坚决摈弃所谓“家丑不外扬”保守思想的束缚,在文物被盗后及时向有关国际机构通报、备案,借助国际合作的力量最大限度的打击文物犯罪、遏制文物非法贸易,促使文物回归。 
  三、启动流失文物普查工程 
  实践表明,只有掌握了流失文物的具体信息和确凿证据,文物流失国及文物原主的追索请求才有可能获得法律依据及其他有利地位,否则,只能陷入呼声再大也难以取得实效的尴尬境地。鉴此,笔者认为,我国应当分阶段、分步骤的逐步建立、完善中国流失海外文物的数据库。这不仅是追索文物的求,也是当代中国人对祖先、对后代承担的历史责任。 
  因此,我国应尽快启动流失文物普查工程,从保存中国文物最多的国家着手,进而慢慢扩展到其他地区,分步骤、分层次的建立、完善流失文物档案库。在进行此项工作时,应认真如实的调查、登记每一件中国文物,编制成目录后公诸于世。这份目录应该包括文物的名称、规格、特征、等级和意义、流出中国的经过、目前的保存和收藏情况等等,一时无法落实的项目可以暂缺;目录还应该包括附录,即明确肯定流出中国而目前还不知去向的文物清单。 
  有了这份目录,我们才能根据这些文物流出中国的具体情况和过程,区分哪些属于正常的文化交流,哪些属于战争掠夺,哪些属于非法走私,哪些在当时历史条件下属于合法出口,哪些属于灰色地带。在此基础上,我们才能确定哪些文物具有立即追索的现实性和可行性,哪些文物只能等待机会追回,哪些文物不具追索性,哪些文物根本无需追索等等。基于此,我们才能再根据流失文物的价值、类别、等级、流失的具体情况和目前状况等有计划、有选择、有步骤的制定追索流失文物的长期战略,走上主动、有序的文物追索之路。 
  四、建立文物追索机制、制订文物追索战略 
  在我国现行行政体制之下,文物追索涉及文物行政管理、工商行政管理、公安、司法、海关、外交等多个部门,需跨部门的联合行动。虽然我国目前已经初步建立了由国家文物局、海关总署、公安部等部门参与的部级协调机制,但总体而言,我国文物保护与追索体制长期存在条块分割的缺陷,并未得到实质性改变。在现行行政构架下,文物行政部门负责文物保护,但缺少执法力量与权力;工商行政部门负责文物市场管理,但既无专业技术人员,也不负责对文物非法买卖的查处;公安部门负责文物刑事案件的侦破,但不负责文化遗址的日常保护与文物市场的监管;海关部门负责文物出入境管理,但不掌握文物失窃或遭盗掘的具体信息;外交部门负责对外交往与沟通,但与国内文物行政管理、工商行政管理、公安机关与海关没有建立信息共享与协调制度,这不仅导致文物盗掘与非法出境无法得到有效遏制,也使对外追索工作缺乏主动性、目的性、协调性与效率。因此,理想方案是建立一个能够协调、整合各相关单位,对文物追索负总责的机构。 
  最后,在各项条件基本具备的情况下,国家应及时制定一个系统、综合的文物追索战略,稳步、有序的推进文物追索工作。概言之,这个战略应具备以下几个特性第一,科学性与客观性,即应在对我国流失文物的背景、现状、相关国际条约、各国国内法进行系统、详细的研究,在全面掌握事实、法律数据的基础之上提出的兼具科学性与客观性战略;第二,综合性与前瞻性,即应当在对各种追索方式进行综合分析后,针对我国流失文物的具体情况,做出能有机利用各种方式的综合战略体系,以做到有重点、有目标、有步骤的推进追索工作。 
  细言之,综合现阶段国际、国内的法律环境与我国流失文物的具体情况,笔者认为,我国当前应采取的策略是积极利用、发展国际条约机制;灵活开展谈判、调解与协商;妥善运用国际民事诉讼机制;鼓励捐赠,但不支持商业回购,尤其禁止国有机构参与商业拍卖,具体阐述如下 
  (1)积极利用、发展国际条约机制。如前所述,目前我国已经参加或缔结一定数量的多边国际条约与双边条约,对于这些条约生效以后流失的文物,在条约的调整范围内,我们一旦获知流失文物的具体下落,就应依据条约规定的程序向有关国家提出返还请求。鉴于利用国际条约追索文物具有效率高、费用低、解决彻底等优势,所以,该机制应得到积极、充分的利用。 
  (2)灵活开展外交谈判、协商与调解。鉴于现有国际法律制度无法在短时间得到根本完善与改革,与有关国家展开灵活的外交谈判与协商,并积极利用现有国际争议解决机制,针对相关流失文物的具体情况,在顾及历史、考虑现实的情况下达成平等、双赢的解决方案也是一个值得采取和推广的途径。鉴此,我国应仔细研究、积极借鉴现已积累的、通过外交谈判、协商与调解途径解决文物纠纷的成功例证,针对有关文物的具体情况,以灵活、务实的态度与有关外国机构或个人展开谈判,促成文物的早日回归。 
  (3)妥善运用国际民事诉讼机制。在相关国家的国内法院提起民事诉讼也是追索文物的一个可选方法。与前两种方式相比,它既有优势,也有缺陷。其优势主体现在一旦诉讼获得成功,将产生强烈的示范作用,尤其是在英美普通法国家,由于判例有约束力,胜诉的判例将会对今后在该国追索文物提供直接的判例法支持;其劣势在于,在不少国家,诉讼成本高昂,且由于各国国内法斑驳不一,在一部分国家,通过诉讼追索流失文物尚存在不少法律障碍,胜诉的几率较小,而一旦败诉,亦会产生一系列负面后果。因此,我们应该在对各相关国家的国内法,包括民商法、诉讼法、冲突法、宪法、刑法、行政法及相关判例做深入研究与充分准备后,审慎选择在胜诉有把握的国家提起民事诉讼。 
  (4)出台激励措施,鼓励捐赠。捐赠是指文物海外收藏者或收藏机构将其收藏的中国流失文物无偿捐赠给国家或国内文博机构的公益行为。从近几十年来的实践来看,不少流失文物是以此种途径得以回归的,而海外华人、华侨以及对华友好个人与团体做出了突出贡献。需强调,由于文物价格近年来价格呈快速上升态势,国家应尽快制订、出台配套的优惠与激励政策,鼓励更多的收藏者与收藏机构参与到文物捐赠的高尚事业中。 
  (5)不支持商业回购,尤其禁止国有机构参与非法流失海外文物的商业拍卖。商业回购是指有关机构或个人通过参与拍卖或其他商业渠道,将流失海外的文物购回。20世纪90年代以来,随着我国国力的增强以及国家对流失文物回归问题日益重视,流失文物的回购,无论是在数量上,还是在价格上均呈快速上升态势。然而,最近几年来,随着中国文物价格的非理性飙升,回购的缺陷也逐渐暴露出来。通过对近年来的文物回购实例的考察,课题组认为,我国政府今后改变对商业回购的支持态度,尤其明确反对、禁止国有机构参与商业拍卖非法流失海外文物,理由如下首先,中国机构和个人近年来积极参与中国文物的商业拍卖,直接导致中国文物在国际文物拍卖市场的价格狂飙,这不仅造成回购成本迅速上升,也助长了国内的文物盗掘与走私之风,从而进一步加重文物流失,形成恶性循环之态势。第二,中国当事方,尤其是国有机构参与拍卖,会使外界产生中国政府已对非法流失文物现状的合法性予以认可的印象,这会给今后我国通过法律途径追索流失文物制造障碍。所以,从政府层面上看,我国应尽早明确对商业回购的立场,即不支持商业回购,尤其禁止国有机构参与商业拍卖。